新《著作权法》，盗用他人游戏素材为自己做广告最高需赔偿500万
6月1日，新修订的《著作权法》正式实施。新法首次明确游戏属于“视听作品”，完善了网络游戏的定义和类型，游戏作为一个整体(包括游戏的整体画面、文字内容、美术内容等组成部分)都被纳入法律保护范围。同时，新法案也将侵权赔偿数额的上限由50万提高到了500万。
近年来，为了降低广告投放成本，游戏行业内盗用知名美术素材甚至抄袭竞争对手广告素材的现象频发。
在新《著作权法》正式实施后，被侵权的厂商如何维护自身合法权益?必律师通过几个典型案例来一一解答。
01《逆水寒》手游正版刚发布一张图，盗版蹭388万次下载
在2020年5月20日的网易游戏热爱者发布会上，网易正式公布了武侠端游《逆水寒》即将改编的3D手游的消息。作为网易近两年出品的武侠题材手机游戏，官方对待《逆水寒》手游的态度可谓慎之又慎，并且信誓旦旦地保证说要做”想象力更飘逸、江湖感更浓郁、社交联系更紧密的江湖。”
发布会上官方的保证虽然看起来很靠谱，但是游戏因为还在秘密开发中，只公布了一张游戏实际画面。网易这种放长线的营销方式吸引了玩家的注意力，不过接下来事情发展却有些出乎预料了。
《逆水寒》官方接到玩家投诉称，有一款手游借着《逆水寒》手游的高期待度，使用《逆水寒》的名称和素材在各个渠道投放广告，甚至直接以「逆水寒」同名手游作为卖点。据产品下载页面显示，这款手游已被下载了388万次。
02手游《暗黑起源》套用《魔兽世界》广告素材
微信朋友圈里经常会刷到看似《魔兽世界》的游戏广告，无论从游戏角色形象和装备道具名称，都会让玩家误以为《魔兽世界》出手游了。
但是点开广告，玩家看到的却是一款名为《暗黑起源》游戏，进入游戏后会发现这是一款和《魔兽世界》完全没关系的产品。
03“开局一只鲲”游戏厂商投放广告盗用素材
早几年，不论在今日头条、QQ空间还是贴吧，都能见到脑洞大开的各种“巨鲲”。这些游戏广告图都是原创的吗?这些素材图里面的元素，有很多都是抄来的!
这张图片里混入了手持长刀的熟悉背影，这是盗用的《古剑奇谭》里的百里屠苏!
再来看看这个科幻感十足的“饲鲲主”，它其实是国外画师创作的原画!就这么简单粗暴地被盗用了!
针对这些游戏广告中盗用素材的行为，应当如何运用法律维权呢?
律师观点
1、盗用网络红人的图片，如果被起诉会有如何赔偿?
上海市捷华律师事务所的徐进律师认为，首先，游戏广告中如果使用的是真人明星网红的照片，适用的是关于肖像权的法律规范;如果使用的虚拟明星网红的照片，适用的是关于著作权中信息网络传播权的法律规范。游戏厂商之间如果存在竞争关系，也会涉及到不正当竞争的问题。
其次，肖像权的案件中，原告通常会主张：(1)停止侵权，删除照片;(2)在相应范围内赔礼道歉;(3)赔偿经济损失;(4)赔偿精神抚慰金;及(5)支付维权的合理开支。经济损失通常难以证明，且实践中的判赔金额较低，普通的网红一般能获得8000-30000的赔偿。赔偿精神抚慰金的前提是造成精神损害，目前没有明确的标准。合理开支主要是调查和取证的费用，律师费支持的不多，但仍建议一同主张。与游戏赔偿相比，游戏厂商更关注的是道歉方式。
最后，信息网络传播权的案件中，赔偿的标准包括给原告造成的损失、被告因侵权获取的利益，但都比较难以举证和量化，司法实践中多是酌定。著作权法修改后提高了赔偿的法定标准，有利于强化对知识产权的保护。大的游戏厂商通常会一起提起著作权和不正当竞争的诉讼，后者的举证难度大，如果认定，赔偿金额也比较可观。
2、使用其他厂商游戏素材做宣传，如果被起诉，需要赔多少?
上海市捷华律师事务所的徐进律师认为，游戏广告中使用其他游戏素材涉及的法律责任包括民事、行政和刑事三个方面。民事责任方面主要是涉嫌侵犯著作权中的信息网络传播权和涉嫌不正当竞争，随着著作权法的修改，是司法实践中赔偿标准有提高的趋势。行政责任方面主要是涉嫌违法广告法中不得含有虚假或者引人误解的内容及不得欺骗误导消费者的规定，会面临行政处罚。刑事责任方面主要是可能构成侵犯著作权罪。以营利为目的，未经著作权人许可使用游戏素材，违法数额较大或者存在其他严重情节的，即需要承担最高七年有期徒刑并处罚金的刑事责任。
3、若盗版其他厂商游戏素材做广告投放，投放该广告的代理商和广告平台有什么连带责任?
上海市捷华律师事务所的徐进律师认为，通常情况下，广告经营者、广告发布者、广告代言人在民事范围内需要承担连带责任，亦将面临行政处罚。如果构成共同犯罪，仍需承担刑事责任。
4、如果游戏素材或者个人照片，被人盗用要怎么维权?
北京亿达律师事务所的许艺萌律师认为，使用游戏素材属于侵犯著作权的行为。著作权的诉讼，是指通过向人民法院起诉，利用诉讼程序解决著作权纠纷的一种方式。诉讼是我国《著作权法》所规定的解决著作权纠纷的主要方式。当事人可以直接向人民法院起诉或者当事人之间调解不成以及调解达成协议后一方反悔的，也可向人民法院起诉，此外，执行仲裁申请的人民法院发现仲裁裁决违法的，有权不予执行，当事人也可以就合同纠纷向人民法院起诉。当事人向人民法院请求保护著作权的诉讼时效期间为2年，时效期间的起算日从著作权人知道或者应当知道权利被侵犯时开始计算。人民法院在审理案件过程中，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。
使用自己的照片(我理解的是自己的肖像)，属于侵犯肖像权的行为。根据我国《民法典》第一千零一十九条规定，“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。
未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”
我国的侵害肖像权的责任方式主要是民事责任方式。该民事责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。
其中停止侵害、消除影响、赔礼道歉为非财产性责任方式，赔偿损失为财产责任方式。
法律要点
《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
《中华人民共和国著作权法》第五十二条规定，有下列侵权行为的。应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：(八)未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可，出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的，本法另有规定的除外;
第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。
权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国广告法》第五十五条规定，违反本法规定。发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。
第五十六条第二款规定，前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，侵犯著作权罪。是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有独占出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、展览假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
此处的“数额较大”，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权的解释》第五条规定，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
(一)非法经营数额在五万元以上的;(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张(份)以上的;(三)其他严重情节的情形。